關(guān)鍵詞 ●網(wǎng)絡(luò)賭博 ●開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪 ●司法適用
裁判要點(diǎn)
開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為特征的核心在于行為人對(duì)賭場(chǎng)的“控制性”“支配性”，即行為人對(duì)所用來(lái)賭博的場(chǎng)所是否具有控制力，其設(shè)立賭場(chǎng)招攬參賭人員的行為是否具有組織性、連續(xù)性，是否由行為人設(shè)定賭博規(guī)則、抽頭方式等等。2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》將代理行為和參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成等行為也包含在開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)之內(nèi)，這無(wú)疑是一種對(duì)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的擴(kuò)大適用。代理行為中行為人利用其掌握的會(huì)員賬號(hào)，行使類(lèi)似“代理”之權(quán)，聚集多人長(zhǎng)期在相對(duì)固定的場(chǎng)所中組織網(wǎng)絡(luò)賭博，即多人使用同一會(huì)員賬號(hào)投注，亦應(yīng)認(rèn)定為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，因?yàn)樵撔袨閷?shí)質(zhì)上起到了網(wǎng)絡(luò)賭博代理作用，即使其沒(méi)有發(fā)展下級(jí)代理或網(wǎng)站會(huì)員亦不能否定其“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注”的事實(shí)。
相關(guān)法條
《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款
《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》
本案主審法官——
沈陽(yáng)市蘇家屯區(qū)人民法院刑事審判庭庭長(zhǎng) 李智博
基本案情
2020年11月至2021年5月7日期間，被告人于某在沈陽(yáng)市蘇家屯區(qū)某街道某生活區(qū)劉某甲的麻將社和自己家中，通過(guò)手機(jī)微信接收參賭人員李某某、葉某某、朱某某、馬某某、劉某甲、劉某乙、趙某某、陳某某、叢某某、毛某某等人報(bào)號(hào)，之后通過(guò)賭博APP進(jìn)行投注操作，坐莊六合彩賭博活動(dòng)，從中獲利。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人于某組織賭博活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪追究其刑事責(zé)任。
被告人于某否認(rèn)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪事實(shí)，辯稱(chēng)其自2021年2月28日開(kāi)始幫別人押號(hào)，按照網(wǎng)站賠率支付相應(yīng)金額，未從中獲利，且本案中賭資計(jì)算不準(zhǔn)確。
裁判結(jié)果
法院經(jīng)審理查明：2020年11月至2021年5月7日期間，被告人于某在沈陽(yáng)市蘇家屯區(qū)某街道某生活區(qū)劉某甲的麻將社和自己家中，通過(guò)手機(jī)微信接收參賭人員李某某、葉某某、朱某某、馬某某、劉某甲、劉某乙、趙某某、陳某某、叢某某、毛某某等人報(bào)號(hào)，之后通過(guò)賭博APP進(jìn)行投注操作，坐莊六合彩賭博活動(dòng)，從中獲利。經(jīng)查，被告人于某自2020年11月26日至2021年5月7日收取報(bào)號(hào)后通過(guò)“福利彩票”賭博APP累計(jì)參賭資金為43萬(wàn)余元；自2021年4月26日至2021年5月7日收取報(bào)號(hào)后通過(guò)“盈彩極速版”賭博APP累計(jì)參賭資金為1萬(wàn)余元；自2020年4月16日至2021年5月7日收取報(bào)號(hào)后通過(guò)“伍佰彩”賭博APP累計(jì)參賭資金為3萬(wàn)余元；自2020年4月25日至2021年5月7日收取報(bào)號(hào)后通過(guò)“1388彩集團(tuán)”賭博APP累計(jì)參賭資金為3萬(wàn)余元。
法院認(rèn)定被告人于某為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注，組織賭博活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，應(yīng)予依法懲處。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決被告人于某犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，罰金人民幣10萬(wàn)元。
宣判后，原審被告人于某不服判決，提出上訴。沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院駁回上訴，維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：于某以營(yíng)利為目的組織賭博活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，應(yīng)依法懲處。關(guān)于于某所提其未擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理，不構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的辯解，多名參賭人員的證言、微信轉(zhuǎn)賬記錄能夠證實(shí)于某以營(yíng)利為目的，（好幾個(gè)群）通過(guò)微信建群、坐莊組織賭博活動(dòng)，在群內(nèi)發(fā)布賭博信息、設(shè)置低于賭博網(wǎng)站的賠率，并接受他人投注，通過(guò)賭博網(wǎng)站APP進(jìn)行操作且情節(jié)嚴(yán)重，其行為符合開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的犯罪構(gòu)成。
關(guān)于于某所提參賭金額與事實(shí)不符，其僅替他人投注10余萬(wàn)元、“伍佰彩”APP中參賭資金3萬(wàn)余元無(wú)證據(jù)支持、“福利彩票”APP是張某注冊(cè)的辯解，朱某某、毛某某等多名證人證言結(jié)合公安機(jī)關(guān)調(diào)取的微信轉(zhuǎn)賬記錄、聊天記錄、電子物證檢查工作記錄、彩票明細(xì)等證據(jù)能夠證實(shí)，于某涉案銀行賬戶系用于其開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪中接收、流轉(zhuǎn)賭資使用，于某亦無(wú)法說(shuō)明賬戶內(nèi)資金的合法來(lái)源，應(yīng)認(rèn)定為賭資。
開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)與聚眾賭博如何區(qū)分
開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)原屬1997年刑法賭博罪的三個(gè)罪狀之一，后由于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為相較聚眾賭博和以賭博為業(yè)具有更大的社會(huì)危害性，原有的刑罰不足以對(duì)其更好地打擊，因此被2006年《刑法修正案（六）》將其從賭博罪中分立出來(lái)，單獨(dú)成立“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪”，法定最高刑提高至十年。但是，傳統(tǒng)的“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”沒(méi)有一個(gè)權(quán)威的含義或界定，學(xué)界往往通過(guò)與聚眾賭博的比較來(lái)厘清界限。
從廣義上講，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為都是一種聚眾賭博的行為，屬于邏輯上的被包含關(guān)系，但其具備了一些聚眾賭博所不具備的行為特征，使其能夠區(qū)別于聚眾賭博而單獨(dú)成立犯罪。
目前理論上和司法實(shí)務(wù)界主流觀點(diǎn)都同意“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”行為特征的核心在于行為人對(duì)賭場(chǎng)的“控制性”“支配性”，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪不應(yīng)當(dāng)要求賭場(chǎng)及參賭人員的固定性，流動(dòng)性的賭場(chǎng)也可以認(rèn)定為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，認(rèn)定開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的關(guān)鍵點(diǎn)在于行為人對(duì)所用來(lái)賭博的場(chǎng)所是否具有控制力（這種控制力不限制是租來(lái)的或是借來(lái)的場(chǎng)所，只要行為人對(duì)其具有控制力即可），其設(shè)立賭場(chǎng)招攬賭徒的行為是否具有組織性、連續(xù)性，是否由行為人設(shè)定賭博規(guī)則、抽頭方式等。
聚眾賭博往往存在偶爾性、臨時(shí)起意性、不連續(xù)性，這與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為分工的明確性、連續(xù)性、長(zhǎng)期性是不同的。
“網(wǎng)絡(luò)型”開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為的司法定性
2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）規(guī)定，在滿足“利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)”前提下，有四種利用網(wǎng)絡(luò)空間賭博行為構(gòu)成“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪”。
具體為：
第一，建立賭博網(wǎng)站并接受投注的。從表述上看，該行為不僅要有“建立”的動(dòng)作，同時(shí)還要具備“接受投注”的經(jīng)營(yíng)行為。
第二，建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的行為。此類(lèi)行為嚴(yán)格意義上并非“利用互聯(lián)網(wǎng)”并“組織賭博活動(dòng)”，而是“利用互聯(lián)網(wǎng)”并“幫助他人組織賭博活動(dòng)”的行為。
第三，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的。從行為特征來(lái)看，屬于一種參與、維系賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的行為，不能簡(jiǎn)單地以“建立”來(lái)對(duì)其進(jìn)行限制，而是處于“建立”下游的對(duì)賭博網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)起至關(guān)重要作用的行為。實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)賭博代理種類(lèi)、層級(jí)較多，有總代理以及下面的各層級(jí)代理等，有的既發(fā)展下級(jí)代理又發(fā)展網(wǎng)站會(huì)員，而有的僅發(fā)展會(huì)員接受投注，但根據(jù)《意見(jiàn)》，無(wú)論是哪一級(jí)代理，沒(méi)有本質(zhì)上的區(qū)別，在發(fā)展會(huì)員投注層面來(lái)講“均全權(quán)代表賭博網(wǎng)站”。
第四，組織他人在賭博網(wǎng)站賭博，并參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成的。該行為首先要滿足“利用互聯(lián)網(wǎng)”并“組織賭博”的要求，所以并非只要參與了利潤(rùn)分成就能構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。這種行為指的是實(shí)踐中并不實(shí)際參與賭博網(wǎng)站的建立或賭博活動(dòng)的組織，而是通過(guò)“入資”的方式從中分成獲利的行為。該行為雖在形式上與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)不同，但符合刑法中開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的實(shí)質(zhì)。
“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”的擴(kuò)大適用
當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為與傳統(tǒng)賭博犯罪中開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為已然呈現(xiàn)出很大的區(qū)別。因此，“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”的內(nèi)涵也應(yīng)極大豐富。2010年《意見(jiàn)》將代理行為和參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成等行為也包含在“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”之內(nèi)，這無(wú)疑是一種對(duì)“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”的擴(kuò)大適用，做出這種擴(kuò)大解釋?zhuān)饕谝韵驴剂浚?
實(shí)踐中，在境內(nèi)活躍的賭博網(wǎng)站幾乎均為境外接入網(wǎng)站，網(wǎng)絡(luò)賭博在我國(guó)國(guó)內(nèi)是以代理等人員為存在和發(fā)展擴(kuò)張的，如不對(duì)這一群體進(jìn)行有效打擊，將無(wú)法遏制網(wǎng)絡(luò)賭博在我國(guó)的肆虐形勢(shì)。然而，賭博罪的法定最高刑僅為三年，打擊力度過(guò)小，因此，為打擊這一群體，適用“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪”予以懲處是比較合理的。
代理在賭博網(wǎng)站的經(jīng)營(yíng)過(guò)程中掌握著發(fā)展會(huì)員、開(kāi)通會(huì)員賬號(hào)、接受投注等經(jīng)營(yíng)交易權(quán)限，因此代理對(duì)賭博網(wǎng)站的經(jīng)營(yíng)和發(fā)展起著重要作用。他們具有開(kāi)設(shè)或注銷(xiāo)參賭會(huì)員賬號(hào)和設(shè)定賭博的賠率、返水率等權(quán)限，這些權(quán)限反映了其網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)管理者的身份，反映了代理對(duì)賭場(chǎng)的存續(xù)、運(yùn)營(yíng)上的控制力，而這種控制力正是“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”的本質(zhì)特征。
開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪通過(guò)控制、組織賭博這種違法犯罪活動(dòng)來(lái)獲取不義之財(cái)，是賭博得以進(jìn)行的基本條件，破壞了通過(guò)勞動(dòng)和合法行為獲得報(bào)酬的良善社會(huì)風(fēng)尚。賭博不僅危害社會(huì)秩序、影響工作和生活，而且往往是誘發(fā)搶劫、盜竊等其他犯罪的溫床，對(duì)社會(huì)危害很大，應(yīng)予嚴(yán)厲打擊。